부산형사전문변호사 - 피고인만 항소하면 형이 무거워질 수 있나요?

"항소했다가 오히려 형이 늘어나면 어떻게 하나"라는 걱정 때문에 항소를 망설이는 분이 적지 않습니다. 부산형사전문변호사를 검색하며 떠올리기 쉬운 이 질문에는 형사소송법 제368조가 직접 답합니다. 피고인이 항소한 사건과 피고인을 위하여 항소한 사건에서는 원심판결의 형보다 무거운 형을 선고할 수 없다는 규정, 흔히 불이익변경금지 원칙이라고 부르는 장치입니다. 이 문서는 이 원칙이 어디까지 보호하고 어디에서 멈추는지를 살펴봅니다.

조문이 보호하는 두 가지 경우

제368조의 보호를 받는 것은 두 경우입니다. 피고인 자신이 항소한 사건, 그리고 법정대리인⁠·배우자⁠·직계친족⁠·형제자매나 원심의 대리인⁠·변호인처럼 피고인을 위하여 항소할 수 있는 사람이 항소한 사건입니다(제340조⁠·제341조). 이때 항소심은 1심이 정한 형보다 무거운 형을 선고하지 못합니다. 1심의 형을 그대로 두는 항소 기각이나 형을 낮추는 판결은 물론 가능합니다.

이 원칙은 피고인이 형이 늘어날까 겁내지 않고 상소할 수 있게 하려는 것입니다. 그래서 항소에 관한 규정은 특별한 규정이 없으면 상고의 심판에도 준용되고(제399조), 대법원이 원심판결을 파기하고 사건을 돌려보내지 않은 채 직접 판결하는 경우에도 같은 규정이 준용된다고 따로 적혀 있습니다(제396조 제2항). 아래에서 볼 97도1716 판결처럼, 대법원이 파기환송한 뒤 다시 열린 항소심에서도 1심과 환송 전 판결의 형이 비교의 기준이 되었습니다.

무엇이 더 무거운지는 전체를 놓고 봅니다

형이 무거워졌는지는 주문에 적힌 숫자 하나만으로 정하지 않습니다. 대법원은 불이익변경금지 원칙을 적용할 때 주문을 개별적⁠·형식적으로 볼 것이 아니라 전체적⁠·실질적으로 고찰해 형의 경중을 판단해야 한다고 밝혔습니다(대법원 1998. 3. 26. 선고 97도1716 전원합의체 판결). 그 사건에서는 1심의 징역형 집행유예가 환송 뒤 벌금형의 선고유예로 가벼워진 대신 추징의 선고유예가 새로 붙었는데, 대법원은 전체적으로 보아 피고인에게 불리하게 바뀐 것이 아니라고 판단했습니다.

반대로 생각해 보면, 형기의 숫자가 줄었더라도 집행유예가 사라지고 실형이 된다면 실질적으로 더 무거워졌는지가 문제될 수 있습니다. 1심과 항소심의 주문을 비교할 때는 다음 항목을 한 장에 나란히 적어 보면 판단이 쉬워집니다.

한 항목만 보면 가벼워진 것 같아도 다른 항목이 무거워졌을 수 있으므로, 결국은 표 전체를 두고 피고인에게 실제로 어떤 부담이 되는지를 따지게 됩니다.

검사도 항소했다면 사정이 달라집니다

제368조는 피고인 쪽의 항소를 보호할 뿐, 검사가 형이 가볍다며 항소한 경우까지 막지는 않습니다. 검사의 항소가 받아들여지면 항소심은 1심보다 무거운 형을 선고할 수 있으므로, 선고 뒤에는 상대방이 항소했는지 꼭 확인해야 합니다.

다만 쌍방이 항소했더라도 검사가 항소이유서를 내지 않아 검사의 항소를 결정으로 기각해야 하는 경우에는, 실질적으로 피고인만 항소한 경우와 같아 1심보다 무거운 형을 선고하지 못한다는 판례가 있습니다(대법원 1998. 9. 25. 선고 98도2111 판결). 검사가 항소했는지는 법원의 통지(제356조)로, 이유서를 냈는지는 송달된 부본으로 확인할 수 있습니다. 부산형사전문변호사를 찾아 상담할 때 이 서류들을 함께 가져가면 항소의 위험과 실익을 따지기가 수월합니다. 기한 계산은 1심 판결 항소 기간 문서를 참고하세요.

비슷한 장치: 약식명령에 대한 정식재판청구

약식명령에 불복해 피고인이 정식재판을 청구한 사건에도 비슷한 규정이 있습니다. 약식명령의 형보다 중한 종류의 형을 선고하지 못하고, 약식명령보다 중한 형을 선고할 때에는 판결서에 양형의 이유를 적어야 합니다(제457조의2). 벌금이 징역으로 바뀌는 것은 막지만 같은 벌금형 안에서 액수가 늘어나는 것까지 금지하지는 않는다는 점에서, 항소심의 불이익변경금지와 차이가 있습니다. 약식명령을 받고 정식재판을 거쳐 항소까지 가는 사건이라면 두 규정이 단계마다 따로 작동한다는 점을 기억해 두세요.